建设工程中施工单位商标侵权认定问题刍议

 

建设工程领域中的知识产权侵权行为

 

其中尤以商标侵权为甚，最常见也最容易认定的是销售侵犯注册商标专用权建筑材料的违法行为。随着注册商标权利人维权意识的提高，其维权领域逐渐延伸到建设工程工地现场，由于施工现场获取施工单位主体身份信息较获取侵权建筑材料销售方信息更为容易，权利人往往倾向于以施工单位在施工环节使用侵权建筑材料构成商标侵权行为为由直接对施工单位进行举报。

 

目前，对于建设工程中施工单位使用侵权建筑材料的行为是否构成商标侵权以及构成何种形式的商标侵权行为存在一定争议，如从《商标侵权判断标准》征求意见版与正式版的区别可知，根据征求意见版第二十八条规定，在包工包料的工程承揽经营活动中，承包方使用商标侵权商品作为原料的，属于商标法第五十七条第(三)项所规定的销售侵犯注册商标专用权的商品行为;而根据正式版第二十五条规定，在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标法第五十七条第(三)项所规定的商标侵权行为。“工程承揽”换成“加工承揽”，简单两个字的变化，背后的含义不言自明。“工程承揽”这个称谓不够严谨，根据民法典合同分类，建设工程合同与承揽合同是独立的合同法律关系，建设工程合同包括施工合同，施工合同的内容一般包括材料和设备供应责任等条款，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，建设工程发生的是承包行为而不是承揽行为，也不是加工承揽行为。因此，不能简单套用《商标侵权判断标准》第二十五条规定直接认定施工单位使用侵权商品属于销售侵权商品的行为。

 

建设工程领域历来由建设行政主管部门监管，建设工程中施工单位使用侵权建筑材料的行为法律关系较复杂，市场监管部门介入还需谨慎为之，需深入剖析建设工程、商标侵权本质，厘清相关法律关系，明晰监管职责。笔者就建设工程中涉及的商标相关法律进行梳理，以期揭示建设工程中施工单位使用侵权建筑材料的行为本质。

 

我国商标法第十三条第三款，第五十七条第(一)项、第(二)项、第(三)项、第(五)项，商标法实施条例第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第(三)项，规定了8种类别的直接的商标侵权行为。同时，商标法第五十七条第(四)项和商标法第五十七条第(六)项、商标法实施条例第七十五条两个条文加在一起，规定了两种间接(帮助)的商标侵权行为。此外，商标法第五十七条第(七)项还规定了兜底性条款，对此仅有《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条进行了司法解释。上述法律及司法解释一共规定了10种侵权情形，分析这10种情形大致可以把侵权行为分成生产、流通两个大环节，直接使用了商标标识的行为可统一视为生产环节，而销售、提供便利等可视为流通环节。在建设工程中，施工单位购买侵权建筑材料并不是为了再次销售，而是使用在其建设的建筑工程上，通过施工单位的使用行为，侵权建筑材料已经成为建筑工程整体上的不可分割的一个整体，已经不再具有流通性。由于案外销售者在将侵权商品卖给施工单位时，其商标侵权行为已实施完毕，假冒商品已退出流通领域，施工单位并没有帮助案外销售者实施直接商标侵权行为，施工单位使用侵权建筑材料的行为并不属于上述10种商标侵权情形。

 

再进一步分析，经过施工单位的使用行为，侵权建筑材料在建筑工程整体上已处于隐性状态。根据判断商标侵权与否的混淆原则，凡未经商标注册人许可，在相同或近似商品或服务上，使用与其注册商标相同或相近似的商标，容易导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯注册商标专用权。反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆，则不构成商标侵权。判定商标侵权的前提是该使用行为是商标性使用，即商标法第四十八条用于识别商品来源的行为，当侵权建筑材料处于隐性状态存在时，其上的商标标识已不可见，不会导致混淆。

 

再者，如果将施工单位购进侵权建筑材料、使用在建筑工程中、工程交付行为认定为销售侵权商品行为，那么建设单位(发包方)将含有侵权材料的建筑物销售给购房者时也属于销售侵权商品行为。如此类推，在房屋的交易流转过程中，每一个参与者都可能成为潜在的侵权者，这显然并不合理。

 

《商标侵权判断标准》中并没有认定施工单位在包工包料的情况下使用侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标法第五十七条第(三)项规定的商标侵权行为。因此，在没有司法解释层级以上效力的法律规则予以明确的情况下，不能简单把施工单位在建筑工程中使用侵权建筑材料行为认定为销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。

 

建设工程领域知识产权保护是一个极具专业性、复杂性的领域，尤其是目前在行政执法、司法判决中对商标侵权行为的认定上经常出现结果截然不同的情况下，本文仅通过相关法律知识浅谈对建设工程领域商标保护的认知，以期引起更多共鸣与争论，使今后的商标执法工作沿着正确的方向走得更远、更扎实。

 

来源：网络