组合商标中部分要素被使用的侵权行为判定

组合商标由多种要素组合而成的特性决定了其更易被侵权人所模仿、使用，其往往仅通过组合商标的某个要素或将某个要素与其他标识进行组合的方式来进行法律规避。实践中对此种侵权行为的判定存在不同观点，一种认为应实行整体保护方式，即从组合商标整体外观的近似来判断是否侵权；另一种认为应实行要素保护方式，即组合商标中的部分要素亦应得到保护。

上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称永和公司）通过受让方式获得了涉案注册商标的独占使用权，并可以以自己的名义维权。该商标核定服务类别为第43类：餐馆，自助餐馆，餐厅等，在有效授权期限内。经营过程中，涉案商标及所属公司获得了诸多荣誉，市场影响力较大。神木市天下永和豆浆店（简称天下永和店）成立于2012年9月10日，经营范围为小型餐馆，其经营的店面字号招牌、餐具、室内装潢使用“永和豆浆”字样，整体为， 但店面字号招牌中突出显示了“永和豆浆”字样，其他标识相对很小。2017年6月27日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出“永和豆浆”商标无效的裁定。永和公司认为天下永和店侵犯其 注册商标专用权并诉至法院，请求赔偿含合理费用在内的经济损失10万元，并承担本案诉讼费。

组合商标由多种要素组合而成的特性决定了其更易被侵权人所模仿、使用，其往往仅通过组合商标的某个要素或将某个要素与其他标识进行组合的方式来进行法律规避。实践中对此种侵权行为的判定存在不同观点，一种认为应实行整体保护方式，即从组合商标整体外观的近似来判断是否侵权；另一种认为应实行要素保护方式，即组合商标中的部分要素亦应得到保护。笔者认为，应从以下方面对该种行为是否构成商标侵权进行分析：

1.整体比对与部分比对相结合。应首先将组合商标与被控侵权标识进行整体比对，在整体比对有差异的情况下，采取适当的要素保护原则，将组合商标中的某要素与被控侵权标识进行比对。本案即是先将永和公司的涉案商标与被控侵权标识进行了整体比对，在整体比对存在差异的情况下，分析出被控侵权标识使用了涉案商标的“永和豆浆”文字要素。

2.判断被控侵权标识使用的部分要素是否是组合商标中的主要部分。这是判断被控侵权标识的核心问题，亦是较难判断的问题。一方面，应从要素外观性进行分析。根据要素在组合商标中的整体结构、比例，判断该要素是否在组合商标的整体布局中较为突出，此种要素更易为相关消费者所关注、识别。本案中，“永和豆浆”与其他两个要素相比，在权利商标中所占比例较大、更突出，而其作为中文文字的特点更易使消费者识别；另一方面，应从要素使用性进行分析。当权利人的产品包装、企业名称及对外宣传中较多使用该要素时，使相关消费者能够对该要素与权利人之间产生较为稳定的联系，其即具有了区分商品与服务来源的识别性。“永和豆浆”在经营过程中的使用频率较高，“永和”更是作为公司字号使用，因此“永和豆浆”具有较强的识别力和显著性，与权利人已经形成固定的联系，应为涉案组合商标的主要部分。

3.被控侵权标识能否造成相关公众产生混淆。这涉及组合商标的知名度、被控侵权标识行为人的使用行为及主管意图等。本案的权利商标经过权利人多年全国连锁加盟的使用方式，已经具有较高的市场知名度，而天下永和店使用“永和豆浆”标识亦是由于该标识的知名度，由于“永和豆浆”为相关消费者所熟知，而天下永和店使用此标识的行为极易使得消费者产生混淆，因此构成商标侵权。该种判定方式既避免组合商标权利的滥用，又可以有效遏制组合商标被随意拆分而发生侵权的情形，更符合商标法司法解释中有关判断商标相同或者近似的规定。

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